De NOW[1] is een regeling om banen en inkomens te beschermen. Hiermee biedt de overheid een tegemoetkoming in de loonkosten voor ondernemingen die omzetverlies lijden door de coronacrisis. Bedrijven die gedurende 3 maanden ten minste 20% omzetverlies lijden, kunnen met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2020 een tegemoetkoming van maximaal 90% van de loonsom krijgen naar rato van de omzetdaling. De NOW geldt voor alle werkgevers die werknemers in dienst hebben die in Nederland sociaal verzekerd zijn. De werkgevers kunnen voor alle werknemers voor wie er loonaangifte gedaan wordt en die verzekerd zijn voor de WW, ZW of WIA, subsidie ontvangen. Binnen 24 weken na afloop van de periode waarover de NOW is toegekend, dient een werkgever vaststelling van de subsidie aan te vragen. In beginsel is hiervoor een accountantsverklaring vereist. Vervolgens zal het UWV binnen een jaar een eindafrekening doen. Die kan hoger of lager uitvallen dan bij de eerste opgave werd verwacht. De NOW loopt via het UWV. Het is mogelijk tot 31 mei 2020 een aanvraag voor toekenning van  subsidie in te dienen.

Het weigeren van de NOW subsidie

Art. 5 van de wet somt op welke weigeringsgronden er zijn voor het verstrekken van de subsidie. Allereerst wordt genoemd het niet of onvoldoende aannemelijk zijn van de meer dan 20% omzetdaling ; ten tweede wordt de subsidie geweigerd indien het rekeningnummer bij de aanvraag niet correspondeert met het in de aanvraag opgegeven loonheffingsnummer en de daaraan verbonden rekeninggegevens; ten derde wordt subsidie geweigerd indien geen loongegevens beschikbaar zijn in de administratie over de aangiftetijdvakken. Als laatste grond voor weigering van de subsidie noemt de wet het anderszins niet voldoen van de aanvraag aan de in de NOW regeling gestelde eisen.

Ontslag tijdens de NOW?

Uit art. 13 sub b van de wet blijkt dat bij de aanvraag van de NOW-subsidie verplicht akkoord moet worden gegaan met het niet aanvragen van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Uit art. 7 lid 5 blijkt dat indien de ontslagaanvraag toch wordt doorgezet, de verkregen subsidie voor het loon van de werknemer voor wie de ontslagaanvraag is gedaan voor 150% worden afgetrokken van de aangevraagde subsidie. Let op, de aftrek van de subsidie wordt bepaald door de loutere aanvraag van het ontslag op bedrijfseconomische reden, dus onafhankelijk van de  toestemming van het UWV voor het ontslag geldt de aftrek van de verleende subsidie. Art. 7 lid 6 geeft echter nog de mogelijkheid om het ontslag in te trekken binnen vijf werkdagen na indienen van het verzoek. Voorts kan de Minister op grond van art. 12 de subsidiebetaling opschorten indien er een sterk vermoeden is dat niet voldaan is aan de vereisten van art. 13. Hieronder vallen (onder andere)  het niet voldaan hebben aan het gelijk houden van het loon en het niet ontslaan van werknemers op grond van bedrijfseconomische redenen.

Voor ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen (de a-grond; art. 7:669 lid 3 sub a BW) kijkt het UWV niet alleen naar bedrijven die NOW subsidie hebben aangevraagd en werknemers willen ontslaan, maar ook naar bedrijven die geen NOW subsidie hebben aangevraagd en werknemers willen ontslaan. Hierbij weegt mee of het bedrijf dat geen NOW subsidie heeft aangevraagd, door het aanvragen van NOW subsidie de ontslagen had kunnen voorkomen. De werkgever zal dus bij een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomisch redenen aannemelijk moeten maken dat ontslag niet kan worden voorkomen door een beroep op de NOW.

Verdere verplichtingen die de NOW subsidie met zich meebrengt

Art. 13 van de wet geeft naast het gebod de lonen zoveel mogelijk gelijk te houden, en het verbod op ontslag wegens bedrijfseconomisch belang, ook andere verplichtingen. Zo dient de subsidie uitsluitend gebruikt te worden voor het betalen van de lonen van de werknemers. Indien er subsidie is verleend, dient de werkgever de werknemers op de hoogte te brengen hiervan, door de ondernemingsraad, personeelsvertegenwoordiging of de werknemers zelf hierover te informeren. Verder dient er een duidelijke administratie gevoerd te worden zodat de werkgever gemakkelijk alle gegevens inzichtelijk kan maken tot vijf jaar na het verlenen van de subsidie. Verder dient tijdig loonaangifte te worden gedaan. Ook heeft de werkgever de plicht de Minister schriftelijk te informeren indien er omstandigheden veranderen die van belang zijn voor de wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie. Na afloop van de subsidieperiode dient de werkgever een definitieve opgave te maken van de omzetdaling met daarbij een accountantsverklaring. Let er hierbij dus op dat een subsidieaanvraag uiteindelijk gepaard gaat met accountantskosten.

Hoe zit het met ontslagen die plaatsvinden na de periode van subsidieverstrekking?

Zoals hierboven vermeld, is het de bedoeling dat er geen ontslagen vallen door bedrijfseconomische omstandigheden ten tijde van de NOW subsidie. Maar wat nu als een werkgever wacht tot de subsidie periode voorbij is en de werknemer kort erna ontslaat? Dit is een vraag die bij velen speelt, zo ook in de politiek. In kamerstukken die toelichting geven op de NOW staat dat ‘De mogelijkheid om de noodmaatregel met drie maanden te verlengen wordt nadrukkelijk opengehouden. Daarover zal voor 1 juni 2020 besloten worden, zodat deze tweede tranche aansluit op de eerste aanvraagperiode die op 31 mei eindigt.’.[2] De politiek probeert dus een ‘ontslaggolf’, die na de eerste subsidieperiode zou kunnen opspelen, te voorkomen door een mogelijke tweede subsidieperiode in het leven te roepen.

Er is nog steeds een aantal onduidelijkheden, zoals tot wanneer de periode van ontslagbescherming geldt waar de subsidie op is gebaseerd. Want stel dat deze tweede subsidieperiode niet wordt toegepast, is het dan voor werkgevers geoorloofd om werknemers te ontslaan na de subsidieperiode van de NOW, zonder de subsidie 150% terug te hoeven betalen? Dit is een vraag waar momenteel alleen nog over gespeculeerd kan worden. Het lijkt primair niet de bedoeling van deze noodwet dat direct na de subsidieperiode alsnog ontslagen gaan vallen, omdat op dat moment de subsidie ‘veilig zou zijn gesteld’. Hoewel hier nog geen duidelijkheid  over bestaat, zullen er ongetwijfeld rechtszaken gaan volgen waarbij deze vraag aan de orde zal komen. Wij verwachten dat de rechterlijke macht in deze zaken alsdan zal gaan oordelen naar de ‘omstandigheden van het geval’, aangezien elk bedrijf een andere financiële situatie heeft en er verschil zal worden gemaakt tussen bedrijven die misbruik hebben gemaakt maken van de regels en bedrijven die daadwerkelijk in nood verkeerden.

---

[1] Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid, Wet d.d. 31-03-2020, Staatscourant van 01-04-2020. (laatste wijziging 05-05-2020)

[2] Toelichting bij de regeling van 31 maart 2020, Stcrt. 2020, 19874, §8.