Uitgangspunten Rome-II-Verordening
De Rome-II-Verordening streeft naar een verbetering van de werking van de interne markt en focust zich op een betere voorspelbaarheid van het toepasselijke recht, wat zou moeten leiden tot een aanmerkelijke vermindering van de procedurekosten, een betere voorspelbaarheid van de afloop van een geschil en een grotere rechtszekerheid. Rome II is slechts van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken en wel “in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen” (zie art. 1 lid 1). Op grond van art. 1 lid 2 zijn tevens verschillende niet-contractuele verbintenissen uitgesloten van het toepassingsbereik van Rome II. Rome II heeft een universeel karakter, wat betekent dat het door de Rome II aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of het aangewezen recht het recht van een lidstaat is (art. 3).

Art. 4 lid 1 Rome II bevat voor de niet-contractuele verbintenis bij uitstek, namelijk de schadevergoeding uit onrechtmatige daad, de hoofdregel: het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad is “het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen”. De zaak ‘Bier’ van het Hof van Justitie is in dit kader relevant. Deze zaak ging over een bedrijf dat gifstoffen in de Rijn loosde in Frankrijk en de boeren in Nederland ondervonden hiervan schade aan hun gewassen. Het toepasselijk recht in deze zaak was op grond van artikel 4 Rome II het Nederlandse recht, omdat de daadwerkelijke schade zich daar had voorgedaan.

Art. 4 lid 2 bevat de uitzondering op deze regel: wanneer de dader en de benadeelde beiden hun gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde land op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, wordt het recht van dat land toegepast. Op beide regels vormt art. 4 lid 3 tevens een uitzondering: indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het op grond van de vorige twee regels bedoelde land, dan is het recht van dat land van toepassing.

Art. 12 Rome II gaat over de precontractuele aansprakelijkheid en zegt het volgende:
“De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst, wordt, ongeacht of de overeenkomst al dan niet daadwerkelijk is gesloten, beheerst door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst of dat op de overeenkomst van toepassing zou zijn geweest indien zij was gesloten.”
Stel je hebt een Nederlandse aannemer die onderhandelt met een Franse opdrachtgever over de bouw van een huis en de Franse opdrachtgever sluit dan op het allerlaatste moment een contract met de Franse onderaannemer. Er is schade door een onrechtmatige daad, want er is sprake van precontractuele aansprakelijkheid. Welk recht is dan van toepassing?

Bepaling conflictregel
Met betrekking tot het afbreken van contractonderhandelingen is de EU-regel duidelijk. In art. 1 lid 2(i) Rome I worden verbintenissen die voortvloeien uit onderhandelingen voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst expliciet uitgesloten van de werkingssfeer van Rome-I. In art. 12 Rome II is een expliciete verwijzingsregel te vinden voor niet-contractuele verbintenissen. De precontractuele aansprakelijkheid, sluit aan bij het toepasselijk recht van de beoogde, maar de nog niet tot stand gekomen overeenkomst.

Bepaling toepasselijk recht van de (as if-)overeenkomst
Allereerst is het van belang het toepasselijk recht te bepalen dat van toepassing is op de overeenkomst (of dat op de as if-overeenkomst zou zijn geweest). De primaire conflictregel is dus rechtskeuze. In een dergelijk geval kan blijken dat partijen er tijdens hun onderhandelingen van zijn uitgegaan dat de overeenkomst beheerst zou worden door het recht van een bepaald land. In dat geval dient aan de hand van het recht van dit land te worden vastgesteld of het afbreken van de onderhandelingen leidt tot aansprakelijkheid.

Overweging (31) uit de preambule van Rome II onderstreept het uitgangspunt van de partijautonomie om te kunnen kiezen welk recht op een niet-contractuele verbintenis van toepassing is en geeft aan dat deze keuze uitdrukkelijk dient te worden gedaan, “dan wel met redelijke zekerheid door de omstandigheden van het geval aangetoond te worden”. Overweging 30 uit de preambule geeft aan dat art. 12 uitsluitend geldt voor niet-contractuele verbintenissen die rechtstreeks samenhangen met de onderhandelingen voorafgaand aan de sluiting van een overeenkomst. Dit houdt in, dat wanneer iemand tijdens de onderhandelingen letsel oploopt, art. 4 of andere ter zake dienende bepalingen van de verordening op hem van toepassing zijn.

Bevoegde rechter
Om een goed beeld te krijgen van de juridische elementen van het afbreken van grensoverschrijdend onderhandelen dient allereerst te worden bepaald welk recht van toepassing is om de gevolgen van het afbreken van onderhandelingen vast te stellen. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de vaststelling van dat recht geschiedt aan de hand van de internationaal privaatrecht-regels van de aangezochte rechter. Vaststelling van het geldende recht en de bepaling van de internationale jurisdictie van de rechter zijn twee individuele rechtsvragen. De EEX-Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (“EEX-Vo) speelt een grote rol bij het vaststellen van de bevoegdheid van de aangezochte rechter.

Onder dit verdrag geldt als hoofdregel dat de verweerder, die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat in principe altijd voor het gerecht van zijn woonplaats kan worden gedaagd, zie art. 4 lid 1 EEX-Vo. Voor natuurlijke personen wordt het bovenstaande begrip uitgewerkt in art. 62 EEX-Vo, voor vennootschappen en rechtspersonen in art. 63: plaats van de statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging zijn hier van belang. Op de bovenstaande hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen te vinden, waardoor de verzoeker een geschil bij een ander gerecht aanhangig kan maken. Deze uitzonderingen richten zich op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of zij berusten op de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Deze uitzonderingen zijn te vinden in art. 5, 7 en 19 EEX-Vo.

Art. 7 aanhef en sub 1 onder a EEX-Vo bepaalt bijvoorbeeld dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomsten de verweerder kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

Art. 7 lid 2 EEX-Vo stelt dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad dat verweerder kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen.