De rechtskeuze in internationale overeenkomsten
Inleiding
De rechtskeuze is van cruciaal belang bij het contracteren in de internationale rechtspraktijk. Onderscheid dient te worden gemaakt met de forumkeuze; dat gaat over welke rechter bevoegd is. Contractspartijen willen graag van te voren weten waar ze aan toe zijn en welk rechtsstelsel van toepassing is op hun overeenkomst. In art. 3 van de Rome-I-Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, is bepaald dat overeenkomsten worden beheerst door het recht dat de partijen zelf hebben gekozen. Wanneer partijen dit nalaten bepaalt art. 4 e.v. welk recht op de overeenkomst van toepassing is (het zogeheten ‘objectief toepasselijke recht’). De Rome-I-Verordening geeft echter wel prioriteit aan het recht dat door de partijen zelf is gekozen.
De totstandkoming van een rechtskeuze
Uitdrukkelijke en stilzwijgende rechtskeuzes
Uit art. 3 lid 1 Rome I volgt dat contractspartijen een rechtskeuze zowel stilzwijgend als uitdrukkelijk overeen kunnen komen. Een rechtskeuze komt doorgaans uitdrukkelijk tot stand. Hierbij volgt uit de overeenkomst of de daarbij behorende algemene voorwaarden, mits die voorwaarden rechtsgeldig op de overeenkomst van toepassing worden verklaard, dat partijen een bepaalde rechtskeuze overeen zijn gekomen.
Uit art. 3 lid 1 Rome I volgt dat van een stilzwijgende rechtskeuze sprake is wanneer uit de overeenkomst of de omstandigheden van het geval blijkt dat partijen een bepaalde rechtskeuze overeen wilden komen. De contractspartijen moeten hierbij de wil hebben gehad om een bepaalde rechtskeuze te kiezen. Het is voor een rechter niet toegestaan om op basis van vage aanduidingen een rechtskeuze aan partijen toe te wijzen. Overweging 12 van de preambule van de Rome-I-Verordening bepaalt dat een forumkeuze één van de factoren is waarmee rekening dient te worden gehouden bij de vraag of er sprake is van een stilzwijgende rechtskeuze.
Toetsing van de totstandkoming van de rechtskeuze
Of een rechtskeuze nu stilzwijgend of uitdrukkelijk tot stand komt, er kan altijd discussie ontstaan over de vraag of die rechtskeuze door de wederpartij is geaccepteerd. De vraag of een rechtskeuze rechtsgeldig tot stand is gekomen wordt geregeld door de artt. 10, 11 en 13 van de Rome-I-Verordening (zie art. 3 lid 5). Hieruit volgt onder andere dat de geldigheid van een bepaling, bijvoorbeeld omtrent de rechtskeuze, wordt beheerst door het recht dat in overeenstemming met de verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn.
Een wijziging in de rechtskeuze
Onder Rome I mogen de partijen voor, tijdens én na de totstandkoming van een overeenkomst een rechtskeuze overeenkomen. De contractspartijen kunnen tevens een eerder gedane rechtskeuze wijzigen. Een rechtskeuze kan dus op ieder willekeurig moment worden gemaakt. Een wijziging in de rechtskeuze of een rechtskeuze na de totstandkoming van de overeenkomst werkt in beginsel ex tunc. Deze ex tunc-werking geldt echter niet voor (i) de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van art. 11 Rome I en (ii) rechten die derden kunnen ontlenen aan de overeenkomst op basis van het voorheen geldende recht (art. 3 lid 2 Rome I). Voor het overige werkt de gewijzigde rechtskeuze terug tot aan het moment dat de overeenkomst tot stand is gekomen.
Partijautonomie
In Rome I staat partijautonomie centraal. De contractspartijen zijn dus in beginsel vrij elk willekeurig rechtsstelsel te kiezen, ook als het een rechtsstelsel betreft van een staat die geen lid van de EU is (art. 2 Rome I). Een rechtskeuze stelt ook dwingende bepalingen opzij van het objectief toepasselijke recht (het geldende recht als geen rechtskeuze zou zijn gemaakt).
Het te kiezen rechtsstelsel
Onder Rome I gelden wel restricties voor wat betreft welk rechtsstelsel de partijen kunnen kiezen. Voor overeenkomsten tot het vervoer van passagiers (art. 5 lid 2 Rome I) en verzekeringsovereenkomsten anders dan ter dekking van een groot risico in de zin van art. 5 sub d van de Eerste Richtlijn 73/239/EEG (art. 7 lid 3 Rome I) kunnen partijen alleen kiezen voor één van de rechtsstelsels die in art. 5 lid 2 Rome I en 7 lid 3 staan genoemd.
De Europese wetgever heeft gekozen voor een beschermingsniveau waarbij de contractpartijen moeten kiezen voor een rechtsstelsel dat op enige manier verband houdt met de gesloten overeenkomst. Een keuze voor een ander rechtsstelsel dan de rechtsstelsels genoemd in art. 5 lid 2 en 7 lid 3, leidt tot een ongeldige rechtskeuze. In een dergelijk geval moet op basis van de objectieve verwijzingsregels worden bepaald welk recht op die overeenkomst van toepassing is (art. 5 lid 1 en 7 lid 3).
Art. 5 en art. 7 gaan beiden voor op de consumentenbescherming die door art. 6 Rome I wordt geboden. Art. 6 is dus niet van toepassing als een consument – als passagier of verzekerde – een overeenkomst als bedoeld in de art. 5 lid 2 en 7 lid 3 sluit. Onder Rome I gelden voor consumentenovereenkomsten dus twee verschillende soorten beschermingsniveaus, afhankelijk van de vraag binnen welke reikwijdte de overeenkomst valt. Op grond van art. 6 kan tenslotte ieder willekeurig rechtsstelsel rechtsgeldig worden gekozen. Die rechtskeuze kan echter geen dwingende bepalingen van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft opzij schuiven. Art. 6 laat de partijautonomie intact, waar de art. 5 lid 2 en 7 lid 3 die partijautonomie wél bepreken, met als gevolg een ongeldige rechtskeuze.
Niet-statelijk recht
In de literatuur wordt al geruime tijd gediscussieerd omtrent de vraag of contractspartijen ook een rechtskeuze kunnen maken voor niet-statelijk recht zoals het Weens Koopverdrag. Deze discussie focust zich met name op de vraag of een keuze voor niet-statelijk recht dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht opzij kunnen schuiven. Uit overweging 13 van de preambule volgt dat Rome I een keuze voor niet-statelijk recht of een internationale overeenkomst ‘onverlet’ laat. Overweging 14 bepaalt verder dat de Gemeenschap regels van materieel verbintenissenrecht kan vaststellen waarin wordt bepaald dat partijen naar die regels kunnen verwijzen.
Dwingende bepalingen van nationaal- en Gemeenschapsrecht en voorrangsregels
Bij het maken van een rechtskeuze moeten contractspartijen zich er altijd van bewust zijn dat er dwingende bepalingen van nationaal recht, Gemeenschapsrecht en/of bepaalde voorrangsregels zijn die ongeacht de door hen gemaakte rechtskeuze op de overeenkomst van toepassing kunnen zijn. Voorrangsregels zijn geregeld in art. 9 van de Rome-I-Verordening.
De nationale overeenkomst
Art. 3 lid 3 Rome I heeft betrekking op overeenkomsten waarvan alle aanknopingspunten, met uitzondering van de rechtskeuze, zich in één land bevinden. Op grond van lid 3 kan deze rechtskeuze de dwingende bepalingen van Nederlands recht niet opzij schuiven. Een rechtskeuze in nationale overeenkomsten is dus geen conflictenrechtelijke keuze in de zin van art. 3 van Rome I. Dit leidt ertoe dat het gekozen recht op de overeenkomst van toepassing is voorzover dat recht niet in strijd is met dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht.
Dwingend Gemeenschapsrecht
Middels art. 3 lid 4 Rome I wil de Europese wetgever voorkomen dat contractspartijen dwingend Gemeenschapsrecht omzeilen door een rechtskeuze voor een niet-lidstaat, als alle overige aanknopingspunten van de overeenkomst zijn verbonden met één of meer lidstaten.
Art. 3 lid 4 Rome I bepaalt voorts dat een keuze voor het recht van een niet-lidstaat niet in de weg kan staan aan dwingende bepalingen van Gemeenschapsrecht “in een voorkomend geval zoals deze in de lidstaat van de rechter zijn geïmplementeerd”. Deze passage is opgenomen voor bepalingen van dwingend Gemeenschapsrecht die zijn neergelegd in richtlijnen. Richtlijnen zijn namelijk niet rechtstreeks in de lidstaten van toepassing; zij moeten eerst door de lidstaten worden omgezet in nationale wetgeving.
Overige bepalingen van nationaal recht
Er is nationaal recht dat ongeacht een rechtskeuze op een overeenkomst van toepassing is en dat de werking van een rechtskeuze beperkt. Het gaat dan om: (i) vormvereisten die in acht moeten worden genomen in het land waar de overeenkomst wordt gesloten (art. 11 Rome I); en (ii) het recht van de gewone verblijfplaats van de partij die stelt geen toestemming te hebben gegeven aan de totstandkoming van een overeenkomst en die zich, voor het bewijs dat zij haar toestemming niet heeft verleend, op dat recht wil beroepen (zie art. 10 lid 2 Rome I). Uit art. 21 Rome I volgt verder dat de toepassing van het gekozen recht opzij wordt geschoven wanneer het in strijd is met de openbare orde van het land van de aangezochte rechter.
Verbreding van de reikwijdte van de rechtskeuze voor verbintenissen uit overeenkomst
Art. 14 lid 1 sub b Rome II
De Rome-II-Verordening regelt welk recht van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen. Ook voor niet-contractuele verbintenissen bestaat er de mogelijkheid een rechtskeuze overeen te komen (art. 14). Die rechtskeuze kunnen partijen overeenkomen als de schadeveroorzakende verbintenis zich al heeft voorgedaan (art. 14 lid 1 sub a) of, indien elk van de partijen handelsactiviteiten verricht, “bij een beding dat zij vrijelijk overeengekomen zijn voordat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan” (art. 14 lid 1 sub b). Art. 14 lid 1 sub b Rome II leidt ertoe dat een rechtskeuze in een overeenkomst door kan werken naar niet-contractuele verbintenissen zodat ook die niet-contractuele verbintenissen worden beheerst door het gekozen recht. Art. 14 lid 1 sub b Rome II is echter wel beperkt tot overeenkomsten waarbij handelsactiviteiten worden verricht. Een rechtskeuze bij niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten waarbij geen commerciële activiteiten worden verricht kan dus alleen worden gedaan bij een afzonderlijke overeenkomst op het moment dat de schadeveroorzakende verbintenis zich al heeft voorgedaan (art. 14 lid 1 sub a Rome II).
Boek 10 BW
Titel 13 van boek 10 BW, art. 10:154, bepaalt dat Rome I van overeenkomstige toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst die buiten de werkingssfeer van Rome I vallen. Rechtskeuzes waarop Rome I op grond van art. 1 Rome I niet van toepassing is, worden via art. 10:154 BW alsnog door art. 3 Rome I geregeld. Dit zorgt voor een verbreding van de reikwijdte van de rechtskeuze gelegen in art. 3 Rome I.