Bij de realisatie van projecten of bouwwerken zijn tal van partijen betrokken, waaronder de opdrachtgever (een gemeente, een samenwerkingsverband of een particuliere grondeigenaar), ontwikkelaars, aannemers en installatiebedrijven. Amice Advocaten te Utrecht staat al deze partijen bij en adviseert al naar gelang de positie van deze partij in het bouwproces. Uiteraard worden ook bouwarbitrages gevoerd namens deze partijen. Veel voorkomende onderwerpen zijn onder meer aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw, directievoering, vertraging in de bouw, meer- en minderwerk, garanties en onderhoudsverplichtingen.
Advocatenkantoor Amice Utrecht is tevens zeer actief op het gebied van advisering bij internationale design & construct contracten en installatiecontracten. Het kan hier gaan om een radarinstallatie, de bouw van treinstellen of spoorwegen.
Amice Advocaten stelt ook overeenkomsten op of beoordeelt deze en is uiteraard goed op de hoogte van de diverse voorwaarden welke in de bouw worden toegepast.
Bouwrecht – een nadere uitleg
Bouwrecht is het geheel van rechtsregels die tot doel hebben om bouwprocessen te regelen en te waarborgen. Het bouwrecht omhelst onder meer geschillen rondom:
- Aannemingsovereenkomsten;
- De waarschuwingsplicht van de aannemer;
- Oplevering van het werk;
- Meer- en minderwerk;
- Falend toezicht;
- Bodemsanering;
- Retentierecht op onroerende zaken.
Wanneer is sprake van een aannemingsovereenkomst?
Artikel 7:750 BW geeft aan dat sprake is van een aannemingsovereenkomst als het gaat om een overeenkomst waarbij de aannemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen. Hierbij mag dus geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de aannemer. De aannemer is verplicht om het hem opgedragen werk tot stand te brengen.
Wanneer is de aannemer verplicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of onjuistheden in de opdracht?
Een aannemer is verplicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten of onjuistheden in de opdracht wanneer hij daarvan op de hoogte is of redelijkerwijs daarvan op de hoogte moet zijn (artikel 7:754 BW). Het kan hierbij gaan om:
- Ongeschiktheid van zaken, bijvoorbeeld verkeerde grondstoffen die de opdrachtgever aanlevert of voorschrijft;
- Fouten of gebreken in plannen, tekeningen, berekeningen of bestekken die de opdrachtgever verstrekt aan de aannemer.
Als de aannemer de opdrachtgever niet waarschuwt, is hij in veel gevallen aansprakelijk voor de schade. Voor de aannemer is het van cruciaal belang dat hij de opdrachtgever direct schriftelijk en ondubbelzinnig waarschuwt wanneer hij een fout ontdekt.
Uit vaste rechtspraak blijkt dat ook wanneer de opdrachtgever voldoende deskundig is om bepaalde fouten in de opdracht te onderkennen, de aannemer een waarschuwingsplicht heeft. Dit is bijvoorbeeld bepaald in het arrest KPI/Leba (HR 18 september 1998, NJ 1998, 818). In de rechtspraak zijn enkele voorbeelden te vinden waarbij de aannemer wel werd ontslagen van zijn waarschuwingsplicht. Daarvan was bijvoorbeeld sprake in het arrest NSC/Pongers (BR 2005/ 140, p. 634 CO3/129). In die zaak was de opdrachtgever bekend met het risico van de fout in de opdracht en werd dit risico door de opdrachtgever aanvaard.
Wanneer is sprake van meer- en minderwerk?
Bij minderwerk gaat het om werkzaamheden die in de overeenkomst tussen de aannemer en de opdrachtgever staan, maar die de aannemer niet heeft uitgevoerd. De wet heeft geen bepaling opgenomen over minderwerk. Wanneer de aannemer instemt met een wijziging in de aannemingsovereenkomst, inhoudende dat het minderwerk niet betaald hoeft te worden, dan is de opdrachtgever niet de volledige aanneemsom meer verschuldigd. De opdrachtgever kan bij – niet instemming van de aannemer – de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk ontbinden of opzeggen. Ook in dat geval is niet de gehele oorspronkelijke aanneemsom meer verschuldigd.
Meerwerk bestaat uit werkzaamheden die niet in de aannemingsovereenkomst zijn opgenomen, maar wel door de opdrachtgever gewenst zijn. Meerwerk leidt regelmatig tot een geschil tussen de opdrachtgever en de aannemer. Zo kan de opdrachtgever van mening zijn dat het verrichte werk al behoorde tot hetgeen partijen zijn overeengekomen in de aannemingsovereenkomst of kan discussie ontstaan over de prijs van het meerwerk. Het is mogelijk dat de aannemer in de aannemingsovereenkomst concreet aangeeft welke werkzaamheden niet vallen onder de overeenkomst en waar partijen in een later stadium nog afzonderlijke (prijs)afspraken over moeten maken. Het nader overeen te komen bedrag komt dan bovenop de aanneemsom. Indien de aannemer niet heeft aangegeven wat als meerwerk moet worden gezien, kan de aannemer slechts een verhoging van de prijs vorderen wanneer hij de opdrachtgever ‘tijdig’ heeft gewezen op de prijsverhoging die daarvan het gevolg is. Tijdig betekent in ieder geval dat de werkzaamheden nog niet zijn uitgevoerd en de opdrachtgever de gelegenheid heeft gekregen om na te denken over de aanvullende werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten. De Raad van Arbitrage voor de Bouw oordeelde onder meer op 28 mei 2018 (zaaknummer 36.018) dat de aannemer tijdig bij de opdrachtgever de meerwerkvordering moet indienen. Het niet tijdig indienen van deze vordering kan tot gevolg hebben dat de opdrachtgever het meerwerk niet hoeft te betalen.
Wie is aansprakelijk voor vervuilde grond?
Bestuursrechtelijk gelden veel regels rondom het saneren van vervuilde grond. Zo verlangt de gemeente of provincie een saneringsplan wanneer een verontreinigde bodem wordt gesaneerd. Pas na instemming van het saneringsplan door de gemeente of provincie, kan gestart worden met de sanering. Ook privaatrechtelijk maken contractspartijen veelal afspraken voor wiens rekening en risico de bodemsanering komt.
In Nederland kennen wij contractvrijheid en mogen private partijen zelf afspreken voor wiens rekening en risico de bodemvervuiling komt. In de praktijk wordt vaak afgesproken dat de verkoper niet aansprakelijk is voor gebreken (zoals vervuilde grond), tenzij het gebrek het normaal kunnen gebruiken van het gekochte verhindert. Om te bepalen in hoeverre het normaal gebruik wordt verhinderd, dient onder meer gekeken te worden naar de bestemming van het gekochte en de omvang en ernst van de verontreiniging. Als de gekochte grond met gebouwen bijvoorbeeld als opslagplaats wordt gebruikt, zal verontreinigde grond minder snel het normaal gebruik verhinderen. Als de grond gebruikt wordt voor bewoning of het verbouwen van gewassen, zal eerder sprake zijn van het niet normaal kunnen gebruiken van de vervuilde grond.
Een verkoper die de aansprakelijkheid voor vervuilde grond heeft uitgesloten, kan toch aansprakelijk zijn wanneer hij op de hoogte was van het gebrek maar hierover heeft gezwegen tegen de koper. In dat geval handelt de verkoper te kwader trouw.
Mag een aannemer retentierecht uitoefenen op een (deel van een) onroerende zaak?
Een aannemer kan een retentierecht uitoefenen over een onroerende zaak (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628). Dit houdt in dat – wanneer de aannemer niet volledig is betaald voor zijn werk – hij zijn retentierecht kan uitoefenen door de zaak nog niet op te leveren aan de opdrachtgever. De aannemer schort dus zijn verplichting tot levering op totdat de opdrachtgever hem volledig heeft betaald.
De aannemer kan het retentierecht inroepen tegen de debiteur zelf, diens crediteuren (art. 6:57 BW jo. 6:53 BW), derden die na het bestaan van het retentierecht een recht op de zaak verkregen (art. 3:291 lid 1 BW) en derden met een ouder recht op de zaak (art. 3:291 lid 2 BW). Dit geeft de aannemer een sterke positie om zijn geld terug te krijgen.
Om een geldig retentierecht uit te oefenen dient aan drie vereisten te zijn voldaan. In de eerste plaats dient er sprake te zijn van een opeisbare vordering. In de tweede plaats dient tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang te zijn. Tot slot is vereist dat de retentor (hier: de aannemer) de feitelijke macht heeft over de onroerende zaak. Dit laatste betekent dat de retentor houder moet zijn van de onroerende zaak. Daartoe dient de retentor direct of indirect naar verkeersopvattingen, de wet en de uiterlijke omstandigheden, de feitelijke macht te hebben over de zaak.
De Hoge Raad heeft in 1991 bepaald dat een retentierecht ook op onroerende zaken kan worden uitgeoefend. Bij een retentierecht op een onroerende zaak zijn verschillende situaties denkbaar. Zo is het denkbaar dat een grondeigenaar een aannemingsovereenkomst aangaat met een aannemer om een sportpark te realiseren. Op het moment dat de grondeigenaar zijn betalingsverplichting niet nakomt, kan de aannemer ervoor kiezen om zich te beroepen op zijn retentierecht. De aannemer zal het retentierecht dan uitoefenen op het sportpark. Bij een retentierecht op een onroerende zaak kunnen verschillende complicaties optreden.
Ten eerste dient de aannemer de feitelijke macht uit te oefenen over de onroerende zaak. Doordat het retentierecht niet alleen aan de debiteur maar ook tegen derden ingeroepen kan worden, maar naar zijn aard niet kenbaar is uit de openbare registers, dient het kenbaar te zijn dat de aannemer een retentierecht uitoefent op de onroerende zaak. Het retentierecht kan slechts aan derden worden tegengeworpen als de aannemer op een voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de onroerende zaak uitoefent (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628). Volgens literatuur is in beginsel een weigering om de onroerende zaak te ontruimen en een weigering dat anderen toegang hebben tot de onroerende zaak, voldoende voor de feitelijke macht. Dit is op een aantal manieren mogelijk. Hierbij kan gedacht worden aan een gesloten omheining of het plaatsen van borden waarop wordt aangegeven dat het retentierecht worden uitgeoefend.
Ten tweede speelt de vraag hoe het retentierecht op een onroerende zaak zich verhoudt tot de hypotheekhouder. De kans bestaat dat de opdrachtgever niet alleen de aannemer niet uitbetaalt, maar dat hij ook zijn hypotheeklasten niet betaalt. Op dat moment kunnen het retentierecht en het hypotheekrecht met elkaar in botsing komen. Het retentierecht is in beginsel een persoonlijk recht dat alleen tegenover de wederpartij kan worden ingeroepen. De wet kent echter in bepaalde gevallen aan het retentierecht ook werking tegen derden toe. Art. 3:291 BW regelt de derdenwerking van het retentierecht. Dit artikel maakt een onderscheid tussen een derde met een eerder gevestigd recht (anterieur) en een later gevestigd recht (posterieur).
Ten derde kan het zijn dat een aannemer het retentierecht wenst uit te oefenen op een deel van een onroerende zaak. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het retentierecht op een deel van een appartementencomplex of een ingebouwde keuken in een woning. In dat geval dient rekening ermee gehouden te worden dat mogelijk sprake is van natrekking. Bij natrekking wordt een zaak bestanddeel van de hoofdzaak en verliest daarmee haar zelfstandigheid, omdat zij opgaat in de andere zaak.
Tot op heden heeft de Hoge Raad de vraag of een retentierecht op een deel van een onroerende zaak uitgeoefend kan worden, nog niet beantwoord. Wel heeft de Hoge Raad in de zaak Rabobank/Fleuren (HR 5 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AL8440) het uitoefenen van een retentierecht op een gedeelte van een onroerende zaak nadrukkelijk opengehouden. Niet alleen uit de literatuur blijkt dat een retentierecht op een deel van een onroerende zaak mogelijk is, maar ook uit de lagere rechtspraak. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak in kort geding van de rechtbank Arnhem (Rb. Arnhem 24 december 1997, JOR 1998, 83). De onroerende zaak was als een bouwkundig en functioneel zelfstandige eenheid te beschouwen, zodat het praktisch werkbaar is om de feitelijke macht uit te oefenen op een gedeelte van een gebouw. Toch zegt dit nog niet dat de aannemer in elke situatie een retentierecht op een deel van een onroerende zaak kan uitoefenen. Uit het arrest HR Tandartsenpraktijk (HR 29 mei 1985, NJ 1986, 274) bleek dat de verkeersopvatting doorslaggevend is voor het beantwoorden van de vraag of een gebouw een zelfstandige entiteit is ondanks zijn verbinding met andere gebouwen. Wanneer sprake is van een deel van een onroerende zaak dat als zelfstandige eenheid kan worden aangemerkt (zoals een kantoorcomplex met 10 afzonderlijke eenheden/appartementen), is het voor een aannemer mogelijk om het retentierecht uit te oefenen op één of meerdere eenheden / appartementen.
Wenst u een ervaren bouwrecht advocaat? Stuur een e-mail naar info@amice-advocaten.nl en wij nemen direct contact met u op.