Uit art. 3:2 Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) komt naar voren dat bestuursorganen bij de voorbereiding van besluiten de nodige kennis omtrent de relevante feiten moeten vergaren en de betrokken belangen moeten afwegen. Bij het vergaren van de vereiste kennis kan het op de weg van een bestuursorgaan liggen om een – liefst onafhankelijke – deskundige c.q. adviseur in te schakelen. Dat een bestuursorgaan dat echter zeker niet altijd hoeft te doen om te voldoen aan de zorgvuldigheidsnorm uit art. 3:2 Awb, is laatst bevestigd door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State van 18 maart 2020.[1]
Verzoek om nadeelcompensatie
In deze uitspraak ging het om een marktverkoper op de Haagse Markt die, vanwege de grote verbouwing daarvan, tijdelijk verplaatst werd naar een andere locatie op die markt. Het was hem vrij snel duidelijk dat zijn omzet daar een stuk lager zou liggen. Daarom verzocht hij het College van B&W om nadeelcompensatie. Hiertoe werden door hem diverse feiten en omstandigheden aangevoerd:
– De marktverkoper kon bij de verplichte verplaatsing de opslagcontainer waar hij eerst gebruik van maakte niet mee verplaatsen naar zijn nieuwe, tijdelijke standplaats. Hierdoor was de gewoonlijke bedrijfsvoering niet langer mogelijk, wat een belangrijke oorzaak was van zijn schade;
– De verplichte verplaatsing kwam op het voor zijn bedrijfsvoering meest ongunstige moment, gezien de aard van de door hem verkochte, seizoensgevoelige, producten;
– In de oude situatie hadden bezoekers van (het terras van) een nabijgelegen lunchroom uitzicht op zijn marktkraam. Daardoor deden deze bezoekers zogenoemde impulsaankopen bij hem;
– In de oude situatie werd zijn kraam bovendien omringd door de standplaatsen van een aantal specifieke ondernemers, met wie zij in de praktijk een cluster vormde waardoor hij meer aanloop kreeg. Met de verplichte verhuizing is deze clusterwerking verstoord. Ook dit heeft voor de marktkoopman tot omzetderving geleid;
– De oude locatie betrof een unieke ‘kopplaats’ die zelfs te boek scheen te staan als de beste plaats op de markt. De nieuwe, tijdelijke locatie betrof weliswaar ook een kopplaats, maar eentje die veel minder gunstig was vanwege een aanzienlijk beperktere “frontbreedte”.[2] Mede hierdoor kon hij op zijn tijdelijke standplaats niet langer zijn volledige assortiment etaleren.
Het College gaf niettemin aan dat het ‘normale omstandigheden’ zijn dat een markt tijdelijk verplaatst wordt indien er werkzaamheden zijn. Voorts vond het College niet dat het individuele belang van de marktverkoper ten gevolge van die maatregel buitenproportioneel zwaar was getroffen ten opzichte van alle andere ondernemers op de markt, die ook moesten verplaatsen. Daarom zou het omzetverlies voor rekening van de marktverkoper komen en zou hij geen recht hebben op nadeelcompensatie.
Geen sprake van individueel belang
De marktverkoper ging hier niet mee akkoord en tekende beroep aan bij de rechtbank, met aanvoering van min of meer dezelfde gronden. Ook de rechtbank achtte de situatie van de marktkoopman niet onderscheidend genoeg. Zelfs als zou de marktverkoper inderdaad meer schade hebben geleden dan de andere marktverkopers, dan valt dit bovendien onder zijn ondernemersrisico, zo luidde het oordeel. Daar kon de marktkoopman natuurlijk ook niet mee leven, dus kwam hij uit bij de Raad van State.
Causaal verband buitengewone omstandigheden en schade
De Raad van State herhaalt de gebruikelijke toetsstenen binnen het nadeelcompensatierecht: de speciale last (belanghebbende moet aantonen zwaarder getroffen te zijn dan vergelijkbare anderen) en de abnormale last (zijn schade dient uit te stijgen boven het normale maatschappelijke en/of ondernemersrisico). Daarvoor is echter eerst vereist dat het causale verband tussen de door de marktkoopman ervaren gevolgen van de gemeentelijke maatregelen enerzijds (zie de opsomming hiervoor) en diens inkomensderving anderzijds, door de marktkoopman überhaupt voldoende zijn aangetoond. Pas dan kan worden toegekomen aan de vraag of de schade onder het normale ondernemersrisico valt. De lat voor het aannemen van zo’n causaal verband ligt vrij hoog.[3] Hoewel dat niet erg duidelijk uit de uitspraak volgt, lijkt de Raad – met het College en de rechtbank – te vinden dat reeds dat verband niet door de marktkoopman niet voldoende aannemelijk is gemaakt.
Deskundige raadplegen niet verplicht
Om vast te stellen in hoeverre dat verband bestaat, kunnen er een of meer deskundigen worden ingeschakeld. In dit geval heeft het College echter zelf vastgesteld dat zo’n verband ontbreekt, zonder dat het daarbij advies heeft ingewonnen van een deskundige. De marktkoopman stelt zich bij de Raad van State voor het eerst op het standpunt dat dat deze handelwijze niet zorgvuldig is en daarmee in strijd is met art. 3:2 Awb. De Raad van State gaat ook hier echter niet in mee. Voor gevallen waarin geen specialistische kennis of ervaring vereist is, zo wordt geoordeeld, hoeft geen deskundige ingeschakeld te worden. Kennelijk is deze casus, waarbij het, heel feitelijk, aankomt op het economische profijt van een bepaalde standplaats op een markt, niet zo’n geval. De Raad van State neemt het niet voor zijn rekening om concrete criteria te formuleren m.b.t. de vraag wanneer het zorgvuldigheidsbeginsel dan wél een deskundigenadvies vereist in situaties (zoals deze) waarin dat niet expliciet wettelijk is voorgeschreven. Dat hangt teveel af van de specifieke feiten van het geval. Algemene criteria zijn eerder overigens wel al geformuleerd in de literatuur. [4]
In onze optiek is met deze uitspraak de lat voor vereist deskundigenadvies niet per se hoger komen te liggen. De situatie op een markt kan immers – inderdaad – worden gezien als iets wat dermate tastbaar en alledaags is, dat ze voor de gemiddelde leek relatief gemakkelijk te beoordelen is. Dat de Raad tot dit oordeel is gekomen is dan ook niet heel onbegrijpelijk, en het is zeer wel denkbaar dat dat in een iets complexer geval anders was uitgevallen. Een College van B&W kan dus wel degelijk onrechtmatig handelen door geen deskundigen in te schakelen bij een verzoek tot nadeelcompensatie, maar niet in een relatief eenvoudig te overzien geval als dit.[5] Dat is bijvoorbeeld eerder zo wanneer de burger met een eigen deskundigenrapport komt.[6]
Ook de wetgever lijkt vooralsnog terughoudend te zijn met het al te belangrijk maken van het aanwijzen van een deskundige en/of adviescommissies in de bezwaarfase. Zo heeft de wetgever ervan afgezien om de verplichting tot het inschakelen van een deskundige c.q. een adviescommissie verplicht te stellen in de nieuwe, maar nog in werking te treden titel 4.5 (Awb) over nadeelcompensatie. Deze terughoudendheid kan deels gelegen zijn in de hoge kosten die dat voor al die bestuursorganen in den lande zou meebrengen. Bij planschade bestaat (voorlopig) in beginsel wél de verplichting om een deskundig adviseur in te schakelen.[7] Verder kan bijvoorbeeld een gemeente overigens ook, middels een eigen verordening, zichzélf ertoe binden een deskundige in te schakelen.[8] Indien de betreffende gemeente een dergelijke verordening heeft en, in strijd daarmee, geen deskundige c.q. een adviescommissie heeft geraadpleegd, dan zit daar een mogelijkheid om een heroverweging af te dwingen. Zo zijn er nog andere omstandigheden denkbaar waaronder een overheidsorganisatie dat zou moeten doen, maar dat voert voor deze blog te ver.
Conclusie
Wat kunnen we leren van deze uitspraak? In de eerste plaats, dat er veel voor nodig is om het causale verband tussen overheidsbeleid en schade aan te tonen. Dit aspect mag zeker niet worden onderschat en het inwinnen van juridisch advies is hierbij zeker geen overbodige luxe. Verder zien we ten aanzien van het onderwerp ‘deskundigen’, dat de hoogste bestuursrechter niet zo snel aanneemt dat een bestuursorgaan bepaalde kennis zelf niet heeft.[9] Of het inschakelen van deskundigen op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel verplicht is, hangt af van de specialistische kennis en ervaring die bij de betreffende kwestie komen kijken. Twijfelt u of het bestuursorgaan zich in uw procedure houdt aan de geldende waarborgen en beginselen? Vindt u bijvoorbeeld dat het bestuursorgaan te kort door de bocht is gegaan bij zijn besluit, zonder eerst goed feitelijk onderzoek te doen?
Meer weten? Bel naar 030 23 00 23 0 of stuur een e-mail naar info@amice-advocaten.nl
[1] ABRvS 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:794.
[2] Dat is de breedte van een marktkraam aan de zijde van het gangpad van de markt.
[3] Zie bijvoorbeeld deze uitspraak uit 2014: ABRvS 12-03-2014, ECLI:NL:RVS:2014:831.
[4] Zo zijn De Poorter en Van Soest-Ahlers tot de volgende vier algemene criteria gekomen: 1) de aard van de te nemen beslissing, 2) het gewicht ervan (zijn er bijvoorbeeld belangen van grote groepen mensen in het geding?), 3) de vraag of deskundigenconsultatie een vaste praktijk van het bestuursorgaan vormt en 4) de kosten die met het inschakelen van een adviseur zijn gemoeid. Zie J.C.A. de Poorter, Y.M. Van Soest-Ahlers, Advisering in het bestuursrecht, p.28-29.
[5] Idem, p.27 e.v.
[6] Zie bijvoorbeeld: ABRvS 20 september 2006, AB 2007, 46, ECLI:NL:RVS:2006:AY8532
[7] Zie art. 6.1.3.2 van het Besluit ruimtelijke ordening.
[8] K.J. Graaf & A.T. Marseille, Over onafhankelijk en deskundig voorbereide overheidsbesluiten, De deskundige in het recht 2011, p.24.
[9] Het ging in deze blog overigens uitsluitend over deskundigenadvisering in de bestuurlijke fase van het bestuursrecht; onder welke omstandigheden het op de weg van de bestuursrechter ligt om deskundigen op te roepen wordt bestreken door artt. 8:60 Awb en (hoewel dat voor de bestuurlijke fase indirect ook geldt) 6 EVRM. Zie bijvoorbeeld dit recente arrest van de Hoge Raad: HR 15 november 2019, ECLI:NL:RVS:2006:AY8532.