In scheepsbouwcontracten komen meestal de volgende garanties voor:

• Advance payment guarantee (‘APG’)
• Refund guarantee (‘RG’)

Wat is een advance payment guarantee?

Scheepswerven vragen gewoonlijk aan kopers om een moedergarantie of een bank ‘advance payment guarantee’ ook wel aangeduid met (APG) te verstrekken. Dit is bedoeld om de voorschotten voor de scheepswerf veilig te stellen die betaald moeten worden ten behoeve van de inkoop van materiaal en betaling onderaannemers om het werk op te kunnen starten, en waartoe de koper zich heeft verplicht. Deze APG’s zijn meestal opgesteld als ‘demand guarantee’ op grond waarvan de bank moet uitkeren zelfs als de koper de trekking door de scheepswerf betwist.

Wanneer de werf een beroep doet op de APG, kan het de werkzaamheden waarschijnlijk voortzetten. NB: de betekenis van de advance payment guarantee is hier dus anders dan in de civiele bouw; daar wordt deze garantie meestal juist gesteld ten behoeve van de opdrachtgever en ter zekerheid van terugbetaling van de door hem betaalde voorschotbetalingen.

Belangrijke vragen die gesteld moeten worden zijn:

• Welke garantiegever stel ik voor? Management company? Tussenholding of eindholding? En wat als de koper een PE fonds is?
• Waarom heeft de scheepswerf/aannemer een APG nodig? Voor zijn eigen financiering of voor zijn onderaannemers.
• Welk % wordt gevraagd ten opzichte de aanneemsom en welke termijnen.
• Wordt de APG door een traditionele bank verstrekt?

 

Wat is een refund guarantee?

Een ‘refund guarantee’ of ‘RG’ stelt het recht van de koper veilig om reeds betaalde termijnen terug te krijgen in het geval van een ontbinding door de koper voor ‘Builder’s default’ zoals in de gevallen:

• Vertraging in de levering;
• Niet voldoen aan technische vereisten;
• Faillissement van de scheepswerf/aannemer (alleen in het geval van een demand bankgarantie, omdat de bank “als eigen schuld” aan de begunstigde betaalt, staat de insolventie van de steller niet aan de betalingsverplichting van de bank in de weg)

Een RG is geen zekerheid voor kopers claim voor schade in het geval van beëindiging van de overeenkomst.

Belangrijke vragen die gesteld moeten worden zijn:

• Wie is de refund garantiegever? Als het een bank is, dan bij voorkeur een bank met een goede reputatie.
• Gaat het om een ‘on first demand bond’ of een voorwaardelijke garantie? RG’s zijn vaak on first demand maar kunnen ook de garantiegever het recht geven ‘to withold and defer’ en de betaling vast te houden totdat een arbitrage is gestart of zelfs tot dat er een arbitrale uitspraak is.
• Let ook op dat de RG verlengd wordt als er sprake is van een vertraging in het werk en bouwtijdverlenging wordt verleend, alsmede op meerwerk op grond waarvan de RG uitgebreid moet worden.
• Uiteraard is van belang of het gaat om een demand bankgarantie of om een borgstelling. Een borgstelling (suretyship) is een aanzienlijk minder sterke zekerheid dan een bankgarantie.
• Bij het formuleren van de RG dienen de omstandigheden waaronder de garantie getrokken mag worden goed te worden geformuleerd. Alle risico’s waartegen de koper beschermd wenst te worden dienen expliciet te worden genoemd. Dus bijvoorbeeld de grondslagen voor terugbetaling die voorkomen uit: “rejection, cancellation, termination, recission, total loss and insolvency”.

 

Is een refund guarantee toepasbaar in civiele bouw?

Bij woningbouw is veelal een garantie- en waarborgregeling (GWR) van toepassing. De GWR is de regeling van Woningborg, SWK of Bouwgarant waarin de garanties en zekerheden voor nieuwbouwwoningen staan. Meestal gaat het daarbij om de garantie dat de woning bij faillissement van de aannemer wordt afgebouwd en niet om terugbetaling van betaalde termijnen. De GWR zal bovendien niet altijd van toepassing zijn bij andere bouwprojecten dan nieuwbouw woningen. In dat geval is een refund demand bankgarantie mogelijk toch de beste optie.

 

Bankgarantie en UAV 2012

Een opdrachtgever die onder de UAV 2012 contracteert dient er alert op te zijn dat paragraaf 43a UAV geen on demand bankgarantie bevat. Indien de opdrachtgever voornemens is de bankgarantie, zoals bedoeld in paragraaf 43a UAV, in te roepen dient hij dit eerst bij aangetekende brief kenbaar te maken aan de aannemer. Indien de aannemer binnen 10 dagen na het verzenden van de kennisgeving een procedure aanhangig maakt bij de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen is de opdrachtgever gehouden eerst de uitkomst van deze procedure af te wachten. Paragraaf 43a UAV heeft echter geen dwingend karakter. Afwijking van het hiergenoemde regime in het bestek is mogelijk en verdient aanbeveling zeker in geval van een faillissementssituatie.

Wilt u meer weten over garanties in de bouw? Neem dan contact op met Amice Advocaten via info@amice-advocaten.nl of bel naar +31 (0)30 230 02 30.